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澳门mg电子游戏大全 明晰情势变更原则中的再交涉制度(上)

作者:范佳玉 文雪婷 发布时间:2019-09-24



 摘 要

 

《民法典合同编草案》(二审稿)第三百二十三条重新拟定了情势变更条款,首次引入了再交涉制度,但目前国内对此的研究十分有限,将面临诸多问题。我国司法实践中已有涉及再交涉义务的判决,但理论上的正当性仍需加强。作为法定强制义务的再交涉将限制当事人的意思自由,磋商失败会加大交易成本的支出,不符合鼓励交易原则的要求。需重新考虑制度定位,将再交涉制度之核心置于权利要素,严格规范利益受损方再交涉权利的行使条件。对于再交涉制度的具体操作规则,分为三个时间段展开全面微观的考察,并就交涉后的法律效果提出自己的见解,达到明晰再交涉制度的效果。


对于再交涉制度,自20世纪80年代起德国和日本学者就开始在理论上进行深度研究,但这两国在立法上都尚未采纳,目前只有法国《改革法令》、《国际商事合同通则》(PICC)和《欧洲合同法原则》(PECL)对此作出明文规定。在这个问题上,我国目前的有关论文不多,在中国知网以“再交涉义务”为主题搜索期刊论文有效结果仅十五篇,实践中的案例也仅十起。《合同编》草案出台后,对于如何清晰的认识再交涉制度非常值得探讨。


一、问题的提出


情势变更理论初见于注释法学派承认的一项契约默示条款中,后在德国学者厄尔特曼的“行为基础丧失理论”影响之下,德国、法国、英国、美国以及我国台湾地区都采取不同的理论、判例及立法承认了情势变更原则1。我国学界一直承认情势变更原则,但在立法实践中的确立与变革却是经历一波三折。1981年该原则首次出现在我国《经济合同法》中2,但1993年对该法进行修改时立法者将其废止,3直到2007年颁布的《劳动合同法》第四十条 4才被再度应用。目前,我国《合同法》中并未明确情势变更条款,但在最高人民法院司法解释5 以及后续通知 6中对此作出了严格的规定,并强调情势变更原则在适用过程中要注重调解,报高院甚至是最高院审核。可以看出在现行法中,法官虽然有使用情势变更条款来变更和解除合同的裁量权,但受到严格的程序限制,仅在劳动合同纠纷中才有较多的空间适用。


《民法典合同编(草案)》(二审稿)重新拟定了情势变更条款,若最终通过的《合同编》没有将此条文删除,则对我国的合同履行障碍制度的体系化来说无疑是个好消息。值得关注的是,此前《合同法司法解释》(二)第26条未从立法的角度明文规定该再磋商义务,但最高院法官认为此种再磋商义务应当予以肯认 7 ,草案第323条增加了“可以请求与对方重新协商”,首次在立法中正面肯定再磋商制度实属进步。交涉发生在整个契约缔结的过程,而所谓再交涉,指的是当订立合同的基础条件发生重大变化之后,受有不利影响的一方当事人可请求与对方再次协商,重新调整双方权利义务,使合同状态归于平衡,适应基础条件的变化。法官和商人是不同的职业,完全让法官调整复杂的商事合同结果不一定公允,可见诉讼并非最佳途径,引入再交涉制度实属必要。由于我国草案中所用虚词是“可以”而非“应当”,从文义解释来看尚且无法分辨是一项权利亦或是义务。除此之外,再交涉制度的引入还面临着正当性基础不足、性质界定模糊、可操作性缺乏和法律责任不明等诸多问题,《民法典合同编》应当将其进一步完善。


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二、再交涉义务正当性基础之反思


对于情势变更原则中的再交涉制度,我国几乎所有学者都直接在著作中将其称之为“再交涉义务”。这里的“义务”不存在权利与之相对,而是一种情势变更后诉诸法院前的强制性必经程序。8下面将从实践和理论两个层面对其正当性基础进行分析。


(一) 司法实践的需要


由于我国现行立法尚未规定情势变更原则中的再交涉义务,能检索到因再协商义务而影响最终判决的案件为数不多9,但仍然可以看出再交涉制度具有实践层面的正当性。


在“曹某与某某学院承包经营合同纠纷案”10中,由于政府发出停止供热的通知,被告没有就变更经营方式与原告进行协商便径行终止经营协议的履行,导致原告的前期投入无法回收,后期的可得利益也无法获得,遭受重大经济损失,故江苏省宿迁市中级人民法院认定被告没有履行再协商义务,构成违约。与此相似的还有湖南省岳阳市的三起商品房预约合同纠纷案,11法官皆因双方未重新磋商而拒绝变更和解除合同,判决被告继续履行认购协议。


在“郧县某实业有限公司与某汽车公司热电厂合同纠纷案”12中,汽车公司因为湿灰库被政府征收,与实业公司协商未果后擅自停止履行提供粉煤灰的义务,被起诉至法院。一审法院认为湿灰库被征收不属于情势变更情形,判决被告承担全部责任。但二审中院做出了改判,认为征收是影响汽车公司未履行合同的主要原因,该原因属情势变更,但由于事发后被告积极组织协商工作,本着诚实信用原则进行了再交涉,因此对于原告的损失应在双方之间分担,酌定减轻后被告只需承担一审赔偿金额的70%。


从上述案件中可以看出,情势变更发生之后,法官通常会要求当事人在提起诉讼前先自行协商。若双方未履行再交涉义务那法官会拒绝采纳情势变更原则变更或解除合同;若一方未与他方进行再交涉便擅自终止履行合同,则对方的损失由其承担;但如果在情事改变后一方能够积极与对方协商,主动提出解决方案,法院会酌情减轻其违约责任。但目前在法律上的再交涉制度还未设立,司法实践中纠纷发生后,一方为拖延时间、逃避责任故意不配合协商的事情常有发生,导致另一方寻求协商未果后才不得不诉诸法院。可见在实践层面,为进一步强化协商的积极作用,设置再交涉制度确有必要性。


(二)理论基础的不足


1、保护还是违反意思自治


意思自治原则的目的在于保护民事主体安排自己生活、生产的自由,是民法的一项基本原则。合同是当事人之间对某种安排达成的一致意见,交涉的意思自由一直贯穿在合同关系的产生至消灭的过程中。当合同成立后履行完毕前客观环境发生重大变化时,法律规定当事人有义务重新进行磋商,即强制要求必须诚信善意的为对方考虑是否违背了意思自治原则,理论上存在较大争议。13


一方面,有观点认为再交涉义务是通过限制进行交涉的意思自治,来保护另一种合意解决纠纷的意思自治,有助于推进私法自治效果。首先,在事实上,在情势变更发生之后,对簿公堂往往不是当事人的第一选择,他们更倾向于通过自行协商来解决问题。现代交易实践中,一些当事人会在合同中预先约定再交涉条款,特别是对于继续性的复杂合同而言,发生情势变更后当事人期待能够本着诚实信用理念重新修复合同关系。所以重新磋商过程中意愿的表达和实现空间更大,如若成功便无需再通过诉讼途径解决14 ;其次,比起法官而言,合同当事人更加清楚自己想要实现的法律效果,强制让当事人自己优先主导能最大限度维护合同关系的稳定;15最后,司法机关会尊重和参照当事人重新协商达成的意见,反过来也能更好的鼓励当事人通过合意解决纠纷。


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而另一方面,对此持反对意见的学者认为义务的特点在于强制性,设置再交涉义务的本身就违背了当事人的意思自由。所谓“强扭的瓜不甜”,如果在任何情境下都强制当事人重新磋商,那么就违背了不愿意谈判的当事人一方之自主自愿,并且勉强沟通后的结果也不甚理想。16因此,在双方均无交涉意向的情况下,与其强制当事人主动进行无意义的交涉,还不如直接进入司法程序,在审理过程中通过法官的判决重新实现双方利益的平衡。


2、节约还是浪费交易成本


一项制度的设计必定要考虑其经济效率和成本价值,合同法更是以优化资源配置、提高交易效率为价值目标。情势变更原则中的再交涉制度目的之一也是实现合同效率,即只有当以最小成本实现最大利益时才具有正当性。但将它定性为义务能否降低交易成本,答案不是绝对的。日本学者山本显治提出“交易促进理论”,认为再交涉义务能够延续和维持合同关系,促进交易的继续展开,因此该义务是一种交易促进规范。17 我国学者在论文中也以图形的方式对交易当中的各项成本进行详细比对,得出再交涉义务可以同时减少交涉成本和执行成本的结论。18



然而,相对人重新协商成功固然可喜,但达不成一致意见的情况更为正常。19首先,再协商后不可避免会有失败的风险,特别是在跨国性的交易当中,强制当事人必须先再交涉最终却失败后会导致大量额外交涉成本的支出,与经济价值相背离。其次,情势变更案件的焦点问题往往在于合同成立后变化的事由能否构成情势变更,而非合同的内容该如何变更或者解除。对此,在实践中法官都难以准确的认定,更何况是经验缺乏的当事人了。因此,大多情况下重新协商的结果难以统一,浪费了时间和精力后还是选择对簿公堂。最后,2009年最高院公布的意见 20中已经规定适用情势变更原则时要注重调解,而且诉诸法院后在法官的引导下进行谈判效率会更高,故将重新协商规定为强制性义务实属多余。


3. 鼓励还是限制合同交易


在理论上,支持再交涉义务的学者除了认为可以保护意思自治、节约交易成本、体现诚实信用原则之外,还主张其正当性来源于合同法中鼓励交易的原则。21鼓励交易原则是指在当事人达成变更的合意或法官的变更判决中重新找到双方利益的平衡点,尽可能使原合同关系不因情事的变化而走向破裂。22在情势变更后的再交涉义务中,鼓励交易的功能在于,强制要求当事人积极的进行实质交涉从而提高合同维系的可能性,促使交易得以继续进行。


但此种观点有不妥之处。难道说增强了维系原合同关系的可能性就足以使再交涉成为一项法定义务吗?答案是否定的。在再交涉义务的强迫下,会出现继续交易、解除合同关系和诉诸司法机关的三种结果,只有第一种体现了鼓励交易的功能。有的时候,合同情事的变更将导致原合同继续履行无意义或者根本难以履行,双方当事人自由协商后选择直接将合同解除,反而结束了交易。由于再交涉义务的存在,当事人要耗费大量时间和资源重新谈判,可能会使当事人错失重新寻找新交易的时机,而限制了新交易的发生。23


未完待续




脚  注


 1. 参见韩世远:《合同法总论(第四版)》,法律出版社2018年版,第493页。

 2.《经济合同法》(1981)第27条:凡发生下列情况之一者,允许变更或解除经济合同:……四、由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因,致使经济合同无法履行……

 3.《经济合同法》(1993)第26条:凡发生下列情况之一者,允许变更或解除经济合同:……二、由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行……

4.《劳动合同法》第四十条规定:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 5.《合同法司法解释(二)》第26条:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

6.《澳门mg电子游戏下载正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》规定:应严格适用第二十六条,并且在审判中应更加注重调解,从源头化解合同纠纷。若需要在个案中适用还需报高级人民法院审核,必要时应报最高人民法院审核。

 7. 参见曹守晔:《最高院澳门mg电子游戏下载适用合同法司法解释二情势变更原则的理解与适用》,《法律适用》2009年第8期,第45页。

8. 参见张素华,宁园:《论情势变更原则中的再交涉权利》,《清华法学》2019年第3期,第144-157页。

9. 见附录。

10. 参见江苏省宿迁市中级人民法院(2017)苏13民终2578号判决书。

 11. 参见湖南省岳阳市中级人民法院(2013)岳中民一终字第302号判决书;湖南省岳阳市中级人民法院(2013)岳中民一终字第347号判决书;湖南省岳阳市中级人民法院(2013)岳中民一终字第362号判决书。

 12. 参见湖北省十堰市中级人民法院(2018)鄂03民终680号判决书。

13. 参见刘善华:《日本和德国法上的再交涉义务及对我国合同法的启示》,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2013年第6期,第150页。

14. 同前注8。

 15. 参见谢鸿飞:《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社2014年版,第350页。

 16. 参见沈哲铭:《情事变更原则中再交涉义务之否定》,《东南大学学报(哲学社会科学版》2018年第20期,114-117页。

17. 参见【日】森田修:《星野英一先生古稀祝贺:日本民法的形成和课题(上)》,有斐阁1996年,第544页。

18. 同前注8。

19. 参见崔建远:《合同法》(第6版),法律出版社2016年版,第91页。

20.《最高人民法院澳门mg电子游戏下载当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第4条:在诉讼过程中,人民法院要积极引导当事人重新协商,改订合同;重新协商不成的,争取调解解决。

 21. 参见吴一平:《情势变更原则法律适用比较分析》,《江苏社会科学》2013年第3期,第132-138页。

 22. 参见崔文星:《论情事变更原则的适用》,《河北法学》2013年第4期,第60-68页。

 23. 参见朱广新:《合同法总则研究》,中国人民大学出版社2018年版,第476页。



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