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澳门mg电子下载 明晰情势变更原则中的再交涉制度(下)

作者:范佳玉 文雪婷 发布时间:2019-09-24



 摘 要 


《民法典合同编草案》(二审稿)第三百二十三条重新拟定了情势变更条款,首次引入了再交涉制度,但目前国内对此的研究十分有限,将面临诸多问题。我国司法实践中已有涉及再交涉义务的判决,但理论上的正当性仍需加强。作为法定强制义务的再交涉将限制当事人的意思自由,磋商失败会加大交易成本的支出,不符合鼓励交易原则的要求。需重新考虑制度定位,将再交涉制度之核心置于权利要素,严格规范利益受损方再交涉权利的行使条件。对于再交涉制度的具体操作规则,分为三个时间段展开全面微观的考察,并就交涉后的法律效果提出自己的见解,达到明晰再交涉制度的效果。


三、再交涉制度的性质及条件


(一)以权利为核心之定性


从上述讨论来看,虽实践上对再交涉制度的设立有迫切需要,但理论上的论证不够周延,究其原因,主要与再交涉制度的定性有关。


对于再交涉制度的定性问题,我国学者存在两种不同观点。多数学者认为再交涉是一项义务,是当事人诉诸法院的前置程序和前提条件,通常表述为“应当进行磋商”。24此种义务是适用情势变更第一位的效果,实质上是对法官自由裁量权的限制,因为如果当事人在磋商中达成合意则根本无需诉至法院。具体来说再交涉是一项行为义务而非结果义务,只要是有依据诚实信用原则进行磋商的过程即可,不要求也很难达成一致结果。但究竟是附随义务还是法定义务,学界争议颇丰。王利明教授认为,由于缺乏现行法规定,目前再交涉还只是一种附随义务,需要通过法官对诚实信用原则进行解释才能得以适用,但若《民法典合同编》正式出台,明确了再交涉义务后,就变成了不真正的法定义务。25


但也有少数学者主张以义务为核心忽视了权利要素的重要性,应当重新将再交涉定性为一项权利,且是利益受损方所享有的形成权。26笔者支持后一观点,相比采用正当性不足的强制手段实现交涉而言,定性为权利更具优势。首先,交涉义务不是天然存在的,应当有权利与之对应。规定由一方先主动行使了再交涉权利后对方才有再交涉的义务,这样才是符合法学理论中权利与义务关系的规定。其次,不是所有情势变更发生后都必须重新磋商的,若受损方未行使该权利,便可以直接诉诸法院从而避免协商成本的浪费,也体现出对当事人意思自治的尊重。最后,再交涉权利是一项形成权,通过除斥期间对其进行限制,可以督促当事人毫不迟疑的提出协商解决的意图,防止合同的不稳定状态持续拖延。


目前,再协商制度在《民法典合同编(草案)》(二审稿)中表现为“可以请求与对方重新协商”,既非义务型表达也非权利型表达,回避了对再交涉制度的定性问题。许多学者在文章中也直接采用的“再交涉义务”说法,但却与表述的制度内容相矛盾。27笔者建议可以参照PICC中“有权要求再协商” 28的表述,在立法上明确再交涉制度的性质是以权利要素为核心展开的。


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(二)严格权利行使之条件


在纠正了再交涉制度的定性问题之后,需要进一步阐释其构成要件才能更好的规范再交涉权利的行使。相比德国和日本学者而言,我国学者对于再交涉制度产生的条件论述较少,没有在理论上达成共识。通过总结国外有关理论,笔者认为再交涉制度的构成要件有三。


首先必须明确的是,合同情事需发生重大的改变。合同是风险分配的工具,目的在于对未来事项作出妥当安排。受“契约严守”原则的约束,双方当事人必须严格遵守彼此的约定,不得任意变更或解除契约。但人们无法在缔结时就预测到所有的风险,若不可归责的客观情况发生重大改变后原合同的规定不再公平,为了使双方利益重新恢复平衡状态,当事人才能就合同内容进行重新磋商。如果不将再交涉权利限制在情势变更的情形下,可以任由权利人随意发动,会使合同长期处于不稳定的状态。


第二点是要确保对提出方而言有再交涉的必要性。为了避免产生不必要的交易成本的浪费,一方当事人只有在必要情形下才有权主张重新协商。德国学者Andreas Nelle提出要从合同存续的有利性、双方交易的复杂性以及与其他方式相比再交涉具有的便捷性三点来判断必要性。29反言之,若合同已预先设定情势变更后的自动调整条款,只需以约定进行,那么再重新交涉也就没有必要了。


第三,对于相对方而言再交涉需是可能的。判断可能性应当考虑交易信息对称与否、接受方的准备情况以及再交涉带来的风险可能性。30具体而言,若当事人的地位不对等,再次协商对反对者而言负担过重,则不具有容忍可能性。我国在设置再交涉权利时要综合考虑上述各项因素,只有同时满足以上三个条件才具有再交涉的余地。


四、再交涉制度的内容及效果


(一)对再交涉内容的要求


明确再交涉制度的内容,对权利的行使和义务的履行加以严格要求,能够保障协商程序顺利进行。从交涉的全过程来看,在不同阶段对再交涉行为的内容的要求有所不同。主要划分为开始交涉前准备、交涉过程中的要求及交涉后达成的结果三个部分。


1.开始交涉前


以权利为核心的再交涉制度特点在于要先由权利人提出主张后协商程序才开始进行,对于权利的行使有以下三点要求。首先,依照《国际商事合同通则》31的规定,重新协商的请求应当“毫不迟疑”的提出,也就是说处于不利地位的一方应当及时向对方表达期望重新磋商的意图,尽快让对方有所准备。其次,权利人还应提供再协商的具体依据,即“说明理由”证实合同基础事实发生了不可预见的变化,以使得对方尽快了解和查证该情势变更的情形是否存在以及该变化对合同产生的影响。最后,通知中还应包含具体的谈判时间、场地和形式,必要时可以邀请第三人共同参与到交涉过程中。只有当通知同时包含以上内容才能够成功开启再交涉程序。


2.交涉过程中


双方再磋商的过程应基于诚实信用原则展开,此即真诚交涉义务。从正面来看,为了调整失衡的利益关系,处于劣势地位的当事人往往有先提出新方案的动力,但新方案必须真诚而明确的作出,不能只考虑自我利益。当然,只有一方的努力是不够的,相对方要给予积极配合,认真研究对方提案,作出真诚的回应并提出自己的建议。而从反面上讲,诚信原则还包含一系列禁止义务,如不得实行欺诈、胁迫等行为,禁止恶意中断或延长交涉程序,严禁故意将矛盾激化等。


澳门mg电子游戏下载磋商过程中一方当事人能否停止履行合同义务的问题,笔者持否定态度。原因在于,双方进行再磋商时,原合同并未就此归于消灭,根据契约严守原则双方当事人依然受该合同拘束。若再交涉一方擅自中止义务的履行,而实际上却并不满足情势变更的构成要件时将构成违约,仍需承担违约责任。在司法实践中,法官也表明了该种态度,如在“东风汽车公司诉郧县金砂实业有限公司热电厂合同纠纷案”中,判决在交涉过程中停止履行的被告承担违约责任。32


3.交涉完成后


对于交涉之后是否需要达成新的合意,学界存在较大争议。德国著名学者Norber Horn认为,再交涉的目的在于通过重新协商,将基础条件的变化所致风险在当事人之间予以合理的分配,最终引申出合同缔结义务,即结果义务。33但日本学者五十岚清和德国法学家Andreas Nelle认为再交涉制度中不包含承诺义务,因为通常而言当事人只顾自己的利益提出的交涉方案不一定公平,难以得出彼此都满意的结果,不能强加于人。再交涉的目的只是为了促进当事人的自行协商,提高继续交易的可能性,若未能在合理期间内达成合意,还可以向仲裁机构和司法机关寻求帮助。34笔者支持后种观点,认为再交涉制度发挥的是导向性作用,规范的只是行为本身,只要当事人及时真诚的为原契约的调整做出努力即可,不要求行为产生的特定结果。况且磋商和交涉是一个动态过程,包括前期准备、告知意图、提供信息、改进方案等复杂的程序,立法者对于交涉完成后的结果期待不要过高,强求交涉双方必须得出一个满意的方案,将更加违背了民法意思自治原则的要求。


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(二)再交涉后的法律效果


有三种情况会使得再交涉过程结束,一是双方经过交涉程序后,达成了变更合同内容或者直接解除合同的一致意见;二是双方在合理期限内已经尽了最大努力但仍然未能实现利益平衡,协商以失败告终,不得不对簿公堂;最后一种情况即一方当事人拒绝或恶意终止交涉,给对方当事人的利益造成损害。


1.达成合意时


澳门mg电子游戏下载双方是否可以协商一致解除合同,PICC和PECL的规定有所不同。PICC所规定的唯一谈判目的是修改原有的合同条款,使其适应情事变化后的情况;而根据PECL的规定,谈判的目的不仅仅是为了变更合同,还允许双方当事人达成一致同意将合同解除。笔者认为,允许解除合同虽有违反“鼓励交易”原则之嫌,但只要对损失进行公平的分配了,消灭合同效力也不乏是一个正确是解决方式,法律无需对其限制。


2.未达成合意时


情事变更发生后,当事人之间的利益冲突并不一定能够通过交涉解决,如果一定时间内达不成合意,任意一方可以选择诉诸仲裁机构或人民法院依据情势变更原则作出强制性调整判决。为避免陷入各自为政的僵局,规定的协商时间不宜过长,避免冗长的无价值交涉耗费大量成本。双方可以将与交涉过程有关的文件提交至法院,以便于法官更好的展开调解工作,或是作出最公正的判决。若一方当事人在交涉过程中违反合同约定,擅自终止履行合同,仍然需要承担违约责任,但可基于其已经本着诚实信用原则进行了交涉的事实而考虑酌情减轻责任。


3.拒绝或恶意终止交涉时


再交涉制度的首要功能是促使对方真诚、善意的展开交涉,但若因主观原因导致交涉失败,将产生第二层次的惩罚效果。35具体表现为,情势变更后一方不愿进行交涉或恶意中断磋商时,需要承担法律上的不利益。首先,拒绝进行交涉的义务人将丧失起诉的权利,而另一方可以据此向法院提起诉讼并获得更有利的判决。其次,双方都有可能会在再磋商过程中恶意中断或拖延交涉程序的进行,此时为了制裁这一行为,在诉讼中法院将不会接受该方的主张,而是优先考虑对方的利益,对合同内容进行调整或作出解除判决。最后,为避免再交涉制度流于形式,基于诚实信用原则和公平原则,有主观恶意侵害对方权益的行为人还需承担损害赔偿的法律后果。损害赔偿的对象包括直接的信赖利益,如为准备交涉支付的合理费用、交涉过程中的损失和迟延调整合同带来的损害等。



脚  注


 24 . 参见《欧洲合同法原则》第6:111条第2款前段:如果由于情事的变更使合同履行变得格外困难,当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同。

 25 . 参见王利明:《情事变更制度若干问题探讨——兼评《民法典合同编(草案)》(二审稿)第323条》,《法商研究》2019年第3期,第3-10页。

 26 . 同前注8。

 27 . 同前注15。

 28 . 参见《商事合同通则》第6.2.3 条(艰难情形的后果)第一项:出现艰难情形时,受到不利影响的当事人有权要求重新谈判。但该要求应毫不迟延地提出,而且应说明提出该要求的理由。

 29 . 参见钱力:《论我国情势变更原则下再交涉义务的构建》,《行政与法》2014年第11版,第124-128页。

 30 . 参见山本显治:《澳门mg电子游戏下载合同交涉关系的法律构造的考察(三)——面向私法自治的再生》,《民商法杂志》100卷,第811-812页。

 31 . 同前注28。

 32 . 同前注12。

 33 . 参见谭菁:《再交涉义务的法律思辨》,《法制与社会》2017年版,第274-275页。

 34 . 参见五十岚清:《清事变更·合同调整·再交涉义务》,刘士国译,载梁慧星主编《民商法论丛》第 15 卷,法律出版社 2000 年 版,第444页。

 35 . 同前注18。



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